[19] 王太高:《论行政许可中止》,载《法学》2014年第4期,第92页。
[26] 赵宏:《从存续性到存续力——德国行政行为效力理论的生成逻辑》,载《法商研究》2007年第4期,第109页。又如,行政许可的有效期在应急状态期间届满,相对人无法办理有效期延续手续但仍开展经营,如果行政机关以无证无照经营为由予以处罚,不免有损实质公平,但不处罚就是失职怠责。
但是,既然效果相同,那么基于高效便捷的行政法原则,这些简化措施就应当常态化,不能只适用于应急状态。文章来源:《南大法学》2021年第2期,第24-40页 进入专题: 行政许可 。1.常设性许可 常设性许可是那些长期存在并持续发生效力的许可类型。二是距离有效期届满不足30日但在届满前提出的,许可实施机关是否受理并不明确,如果受理,采用什么审查标准也不明确。上位法或客观情况发生重大变化。
《突发事件应对法》《传染病防治法》也没有涉及行政许可的实施问题。尽管如此,被许可人或其利害关系人有权对废止决定提出复议或诉讼。期待可能性(Zumutbarkeit)是情事变更原则内涵中的核心要素之一。
[28] [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第290-291页。应急状态下,行政机关原则上具有概括的许可实施职权,在缺乏可预见性的规范时,可在满足基本的形式合法性前提下,通过情事变更原则满足实质合法性。此外,应急状态下,许可的审查、决定等也存在客观困难,比如现场核查难以开展、药品类许可的药物临床试验时间无法满足。[11]在期待可能性的保护方式上,可以分为实体保护和程序保护,前者是指为相对人提供福利或其他形式的利益,后者是指相对人人应当获得公平公正的程序权利。
[31]照此观点,管辖权的变动以法律明文规定为前提,不变动是原则,变动是例外。在有风险的工业设备领域,立法者课予被许可人更高的注意义务和许可义务。
由于情事变更原则处理的是突发的、意外的、不能归咎于当事人的异常情况,意在维护法秩序的实质正当性,它不仅在民法上具有适用性,在公法上也具有适用基础。不可抗力是免除当事人民事责任的法定事由。按照德国《公害防治法》第5条,设备经营者有义务在无行政机关指示的情况下实时注意加重的许可要求。原因也许在于,立法者并未预料到持续性的应急状态对行政许可实施的影响,或者认为《行政许可法》第8条有关客观情况发生重大变化的规定足以提供依据。
这几个阶段并非不具有许可的空间。[24] 杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第337页。应急状态下,行政机关可以据此采用不同于常态的监管方式、范围和标准。在实行垂直管理的行政领域中,地方政府与行业主管部门之间的管辖权更是相互独立的。
对被许可人来说,中止许可其实是对其存续利益的保护,具有一定的权利性。[16] 参见杨临萍:《行政许可司法解释理解与适用》,中国法制出版社2010年版,第243-244页。
[4]导致上述问题的形式原因在于紧急状态的法规范缺位,根本原因则在于我们对何为紧急状态的认识不明。但是,法律并未涉及许可中止后如何恢复、是否进而如何补偿、许可效力延续等问题。
由此,可以形成应急状态、紧急状态以及战争状态三种非常态法治的类型。值得注意的是,许可废止是否适用听证程序?按照正当程序原则,作出不利于相对人的行政行为应当听取其意见。第二,应急措施的体系合法性不足,对许可实施的调整难以达到形式规范的要求。在行政法上,期待可能性意在尊重相对人的主观预见能力,避免相对人无法承担过重的行政负担,具有限缩行政法律关系中相对人义务的功能。(4)政府向社会购买公共物品的合同模式。(三)许可实施合法性困境的纾解逻辑 纾解上述合法性困境的思路应当着眼于行政行为的类型,从形式与实质两个层面的合法性上着手。
但是,要区分上级机关的决定、规定是否直接对外作出,是否对具体相对人产生拘束力。行政行为的废止,也称为行政行为的撤回(Widerruf),是指有权机关根据事后情况变化,依据法定程序,面向未来解除成立时并无瑕疵,但已不适应新情况的行政行为的效力的独立的行政行为。
第一,可否简化受理程序。[8] 参见曾昭恺:《由法安定性论公法上情事变更原则》,载城仲模主编《行政法之一般法律原则(一)》,三民书局1999年版,第286页。
例如,根据《安全生产许可证条例》,矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业应当取得相应的安全生产许可,未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。如果许可的废止具有补偿的必要,那么,行政机关应当提供适当方式和额度的补偿。
比如,市监总局等《支持复工复产十条》有关延长有效期等方面的规定,一揽子式地覆盖了下级机关的职权。在德国行政法上,暂行性行政行为是指行政主体作出终局行政行为之前的暂时性处分,属于终局行政行为的阶段性行为。否则行政亦构成不作为而违法。但是,补偿不是一般的,而是在关系人对行政行为存续的信赖值得保护的范围之内提供。
而在预防准备、处置救援以及恢复重建阶段,均有必要引入社会力量,并通过许可条件保证社会主体满足应急事件的应对需要。对于应急状态的处置来说,行政许可的功能不可替代。
有学者认为,行政行为的撤回权,只有作为原行政行为的行政主体才拥有,只要法律上没有明确规定,其上级主体便不具有撤回权。许可条件与许可标准有一定的区别,前者是许可申请时必须达到的法定要求,后者是许可实施机关审查许可申请时的裁量标准。
(一)应急状态下的许可中止 所谓行政许可的中止,即暂时停止行政许可的效力,待影响性事由消除后,其效力恢复至原初状态。需要注意的是,线上办理并非都有利于减轻申请人负担,如果申请人难以线上办理,许可实施机关依然有提供现场办理的责任。
但是,第8条仅提供了基于客观情况变化的许可变更、撤回制度,许可的设定、审查、中止、延续等制度未被纳入规范视野。实地核查不能代之以书面审查或网络、视频评审。[9]判断是否符合公益的要求,应当结合经济社会发展的实际情况与需要综合判断,并引入期待可能性的分析工具。第二,要求被许可人在许可届满30日前提出延续申请,此规定不够周延。
立法者在安排事后变更和废止要件时,必须要考虑到许可之持有者合法的要求保护投资的利益与因设备经营而受负面影响者要求保护的利益。在受理环节,与应急状态相关的程序问题主要有以下情形。
如果说这是立法者的无心之失,但是何谓中止,其他有关行政许可的法律法规并未弥补。一是许可虽然存在,但效力事实上不发生,为保护相对人利益,有必要建立许可中止制度。
[15] 王太高:《行政许可条件研究》,法律出版社2016年版,第28页。如果有效期不能延续,那么中止的意义就仅仅具有暂停许可的功能。
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